法學(xué)類自考本科論文：理學(xué)思想下傳統(tǒng)性別差立法技術(shù)探究

        對于每一個即將畢業(yè)的自考生來說，自考畢業(yè)論文總是令人頭疼，而卻又是畢業(yè)必不可少的一項，為了解決湖南自考生的困擾，我辦收集整理了“法學(xué)類自考本科論文：理學(xué)思想下傳統(tǒng)性別差立法技術(shù)探究”，僅供同學(xué)們參考。

法學(xué)類自考本科論文：理學(xué)思想下傳統(tǒng)性別差立法技術(shù)探究

        摘 要：　立法的好壞與立法技術(shù)運用的巧拙緊密聯(lián)系, 性別立法技術(shù)影響著性別法規(guī)范的好壞。以我國傳統(tǒng)性別為例, 理學(xué)思想指導(dǎo)下的宋、明、清立法者繼續(xù)從綱常禮教下形成的性別差等立法原則出發(fā), 使傳統(tǒng)中國性別立法在結(jié)構(gòu)技術(shù)和表述技術(shù)上不斷發(fā)展完善。但是, 理學(xué)思想的僵化也導(dǎo)致立法技術(shù)應(yīng)用目標(biāo)的轉(zhuǎn)變, 即由注重家庭、生活性別關(guān)系調(diào)控轉(zhuǎn)為通過禮教性別差等觀念的強(qiáng)力維護(hù)達(dá)到加強(qiáng)專制統(tǒng)治的法律效果, 使傳統(tǒng)中國的性別立法觀念與技術(shù)與兩性平等越走越遠(yuǎn)。

        在當(dāng)下的成文法國家, 若出現(xiàn)某些急劇變化的國情因素, 在制定新法律時立法者也會考慮和吸收特定時空下所產(chǎn)生的優(yōu)良文化傳統(tǒng)、習(xí)俗風(fēng)尚、道德觀念與價值判斷。中國歷史上, 統(tǒng)治者對兩性權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整根基于深刻的社會背景以及傳統(tǒng)儒家思想。正統(tǒng)儒家思想下形成的性別觀念通過立法技術(shù)的運用體現(xiàn)于國家法律之中, 再經(jīng)宋、元、明、清“理學(xué)”法律觀的形成與推廣, 使綱常禮教成為法律思想的宗旨和原則, 使得中國傳統(tǒng)性別立法技術(shù)向更加具體、嚴(yán)密、實用的方向發(fā)展。

        一、傳統(tǒng)性別立法技術(shù)的理論構(gòu)建

        對中國性別立法觀念與技術(shù)進(jìn)行歷史考察, 首先需要對性別立法觀念與性別立法技術(shù)進(jìn)行界定。性別立法觀念就是立法者的性別立法思想, 不需要過多解釋, 但由于立法技術(shù)一詞的內(nèi)涵范圍較廣, 中國性別立法技術(shù)理論的形成實際上就是把性別研究理論與立法技術(shù)概念結(jié)合運用于法律史的研究。為了便于理解, 下面對“性別立法技術(shù)”的概念進(jìn)行定義。

        (一) 性別立法技術(shù)的定義

        “立法技術(shù)”一詞, 西方法學(xué)上多以Legislative Drafting或The Legal Drafting (立法起草或法律起草) 名之, 亦有以The Mechanics of Law Making (法律制定機(jī)械學(xué)) 或Statute Making (法規(guī)制定) 稱之, 其命意乃在研究法律條文之起草技術(shù)。而在我國, “立法技術(shù)”一詞不是立法術(shù)語, 而“僅僅是一個法學(xué)術(shù)語”[1](P.39), 學(xué)者們至今尚未對立法技術(shù)概念形成統(tǒng)一定論, 但普遍而言, 學(xué)術(shù)界認(rèn)為立法技術(shù)具有狹義和廣義兩種范疇內(nèi)涵。狹義的立法技術(shù)“是指在法的創(chuàng)制活動中所應(yīng)體現(xiàn)和遵循的有關(guān)法的創(chuàng)制知識、經(jīng)驗、規(guī)則、方法和操作技巧等的總稱。具體地講, 立法技術(shù)主要是指法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部結(jié)構(gòu)的形式、法律的修改和廢止的方法、法律的文體、法律的系統(tǒng)化等方面的規(guī)則”[2](P.350)。廣義的立法技術(shù)“就是制定和變動規(guī)范性法律文件活動中所遵循的立法和操作技巧的總稱”[3](P.181)。

        當(dāng)然, 以上關(guān)于立法技術(shù)的概念都是在現(xiàn)代法典規(guī)范的基礎(chǔ)上形成的定義, 中國傳統(tǒng)立法中性別立法技術(shù)的概念肯定不能在內(nèi)涵上與之進(jìn)行類比, 但在器物層面, 即對法典或法規(guī)范技術(shù)運用的總結(jié)概括上卻可以選擇性的采取拿來主義, 畢竟器物的存在就是為了便于人們?nèi)ナ褂?。因? 雖然不能用現(xiàn)代立法的概念去評價傳統(tǒng)中國法典制定的全過程, 但在中國歷代法典發(fā)展過程的技術(shù)應(yīng)用上, 包括法典結(jié)構(gòu)、篇章體例、法律術(shù)語等器物層面上, 是能夠在相應(yīng)的時空背景下與現(xiàn)代法典應(yīng)用技術(shù)的形成過程來進(jìn)行比較分析。所以, 筆者決定選取狹義的立法技術(shù)概念, 即主要分析中國傳統(tǒng)性別立法技術(shù)在法典結(jié)構(gòu)、篇章體例、法律術(shù)語上的具體應(yīng)用。

        (二) 影響中國傳統(tǒng)性別立法技術(shù)的因素

        “立法技術(shù)是在立法活動中積累起來的并在立法過程中體現(xiàn)出來的立法經(jīng)驗、知識和操作技巧的總和。”[4](P.229)在中國傳統(tǒng)的法典制定過程中, 法律一直被賦予維護(hù)統(tǒng)治及維持社會秩序的使命, 并不存在守護(hù)人民自由權(quán)利一說, 但中國法律制定之技術(shù)經(jīng)驗不脫離幾千年來中國人在生活中逐漸累積而成的風(fēng)俗、習(xí)慣、倫理、道德、宗教信仰與理性良知等國情因素的影響, 這些影響因素即以立法思想及法律修改的形式得以體現(xiàn)。概括而言, 中國傳統(tǒng)性別立法技術(shù)的發(fā)展與中國傳統(tǒng)立法發(fā)展及立法指導(dǎo)思想的變化密切相關(guān)。

        1. 立法發(fā)展的影響

        “立法技術(shù)一般沒有法律上的明文規(guī)定, 它通常是以習(xí)慣的形式出現(xiàn)的, 并通過制作出的規(guī)范性法文件體現(xiàn)出來。”[4](P.229)同樣的道理, 中國性別立法的發(fā)展是透過中國的法典及性別法規(guī)范的發(fā)展體現(xiàn)出來的。

        中國的立法發(fā)展經(jīng)歷了由習(xí)慣法到成文法, 由混合法到部門法, 由籠統(tǒng)簡單到嚴(yán)謹(jǐn)系統(tǒng)等過程。中華法制文明具有一脈相承的特性, 中國傳統(tǒng)法律制度從創(chuàng)制成文到不斷發(fā)展完善, 其立法觀念與適用的性別技術(shù)一直在內(nèi)發(fā)的進(jìn)行發(fā)展調(diào)試, 以便更好地提升法規(guī)范的社會調(diào)控效果。具體以現(xiàn)存的能夠支撐本文進(jìn)行研究的傳統(tǒng)中國法典規(guī)范的發(fā)展過程而言, 則是經(jīng)歷了《云夢睡虎地秦簡》、《二年律令》、《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律例》的歷史傳承。傳統(tǒng)中國兩性關(guān)系立法技術(shù)的發(fā)展也伴隨著立法各階段的發(fā)展而產(chǎn)生了相應(yīng)的適用性變化, 基本是朝著越來越完善地適應(yīng)立法需求的技術(shù)方向發(fā)展。

        2. 立法指導(dǎo)思想的影響

        立法技術(shù)則是在憲政體制與立國精神之指導(dǎo)下, 或根據(jù)既定國策與特定政策, 或適應(yīng)時代之法學(xué)潮流, 斟酌環(huán)境之所宜, 考慮國情之特性, 針對人民之所需, 表現(xiàn)特定時期特定社會之價值觀念, 以確定立法主旨。傳統(tǒng)中國的統(tǒng)治者在不同的歷史時期應(yīng)用了相應(yīng)的律學(xué)思想來指導(dǎo)立法的方向, 以體現(xiàn)性別觀念的立法指導(dǎo)思想為例:西周春秋時期的判例法以“親親尊尊”代表的宗法“禮治”為原則, 注重身分等級, 對男女兩性之間中的社會關(guān)系并不特別看重, 并對與人類繁衍相關(guān)的婚姻制度方面采取比較寬容的態(tài)度, 這種思想也影響了成文法的秦律。秦律“所依據(jù)的理論基礎(chǔ), 是法家的一般學(xué)說和犯罪與刑罰的理論”[5](P.147)。其關(guān)注的是君、臣、民三者之間的關(guān)系, 或者說是強(qiáng)調(diào)君對吏的控制和吏對民的管理, 對于性別關(guān)系并不著重調(diào)整, 在律中體現(xiàn)為平等的民事關(guān)系。在這種立法思想之下, 此時期性別立法技術(shù)體現(xiàn)在兼顧男女生理差別的法規(guī)范之上。自漢武帝“罷黜百家, 獨尊儒術(shù)”之后, 以“董仲舒思想核心的‘三綱’學(xué)說成為國家的綱紀(jì)和立法的最高原則”[5](P.219)。在“夫為妻綱”的立法思想指導(dǎo)下, 傳統(tǒng)中國法規(guī)范制定朝向男尊女卑的方向邁進(jìn), 因此, 傳統(tǒng)中國性別立法技術(shù)也在法典結(jié)構(gòu)、法規(guī)范邏輯及法律用語等各個方面向符合男尊女卑的技術(shù)形態(tài)發(fā)展。

        二、理學(xué)思想下傳統(tǒng)性別差等技術(shù)的發(fā)展

        段秋關(guān)先生認(rèn)為:“綱常禮教思想是中國傳統(tǒng)法律思想的極盛時期, 隨后, 宋明‘理學(xué)’的推廣普及使‘三綱五常’逐漸趨向于僵化和封閉。”[6](P.43)中國綱常禮教立法原則下性別差等立法技術(shù)應(yīng)運而生, 之后的中國傳統(tǒng)法典中性別差等立法技術(shù)不斷隨立法以及立法指導(dǎo)思想的發(fā)展而調(diào)整完善。宋至清是繼唐之后中華傳統(tǒng)法制文明繼續(xù)發(fā)展時期, 社會經(jīng)濟(jì)繁榮和中央集權(quán)加強(qiáng)都對兩性關(guān)系的調(diào)整提出了法制更新的要求, 禮教思想進(jìn)一步深入到對家庭內(nèi)部性別關(guān)系的調(diào)整。“宋承唐制, 倫理依舊”[7](P.43), 明代法制上承唐宋舊律、下啟清法制, 漢至唐時期確立的立法原則, 即三綱五常的宗法倫理觀念自始至終沒有什么改觀。《宋刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律例》所應(yīng)用的性別立法技術(shù)基本承繼了《唐律疏議》中確立的禮教綱常立法原則, 《唐律疏議》中確立的傳統(tǒng)性別差等立法技術(shù)在理學(xué)影響下, 吸收了更多方面的因素作為發(fā)展完善的思想基礎(chǔ)。

        因此, 漢至唐時期性別差等立法原則, 繼續(xù)作用于宋明清時期的傳統(tǒng)法典之中, 其在《宋刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律例》中的具體表現(xiàn)為:其一, 在《名例律》中繼續(xù)以“十惡”為總則;其二, 在家族內(nèi)部, 通過對服制的劃分來定親疏, 設(shè)置同居相隱制度等, 以遵循禮教綱常的要求;其三, 具有性別偏向的律文以及體恤女性的法規(guī)范依然存在。宋明理學(xué)思想下的兩性關(guān)系結(jié)構(gòu)技術(shù)、表述技術(shù)也以性別立法差等原則為基礎(chǔ), 應(yīng)用于社會家庭兩性關(guān)系的調(diào)整之中。

        (一) 法典結(jié)構(gòu)中性別差等技術(shù)向系統(tǒng)化方向發(fā)展

        為了取得法的內(nèi)容的最佳效果, 適當(dāng)?shù)姆ǖ浣Y(jié)構(gòu)形式則是必不可少的技術(shù)要件, 傳統(tǒng)中國兩性關(guān)系法規(guī)范結(jié)構(gòu)技術(shù)的發(fā)展即呈現(xiàn)出根據(jù)不同時期的國情因素, 而采取相應(yīng)的結(jié)構(gòu)技術(shù)來調(diào)整兩性關(guān)系以達(dá)到社會、家庭和諧的最佳效果的特點。雖然綱常倫理的基本法理內(nèi)容沒有改變, 但是伴隨社會的發(fā)展, 正統(tǒng)法律思想的理論形式曾經(jīng)歷了由粗糙到哲理化的轉(zhuǎn)變, 特別是在宋代朱熹“存天理、滅人欲”的理論發(fā)展下, 使“正統(tǒng)法律思想經(jīng)過理學(xué)的加工改造, 變得更加縝密和系統(tǒng), 從而完成了哲理化的進(jìn)程。”[8](P.386)具體而言, 宋明理學(xué)思想下傳統(tǒng)性別立法所適用的法典體例和內(nèi)部結(jié)構(gòu)的安排經(jīng)歷了一個從層次簡單到層次復(fù)雜、條文散亂向條文整齊、便于檢索及適用的發(fā)展過程。

        1. 層次技術(shù)的發(fā)展

        中國傳統(tǒng)法典結(jié)構(gòu)上起法經(jīng)6篇, 中經(jīng)唐律12篇, 下迄明清律30篇, “雖其間篇之分合多寡不等, 但不過總括之或細(xì)別之而已”[9](P.184)。以傳統(tǒng)法典為載體的兩性關(guān)系法規(guī)范層次技術(shù)也具有類似的演變路徑。

        中國古代傳統(tǒng)法典自宋代以后已經(jīng)形成非常細(xì)致、合理并且穩(wěn)定的體例結(jié)構(gòu)了。宋時還基本遵循唐朝確立的12篇結(jié)構(gòu), 到《大明律》時已“大非唐律之本來面目矣。”[10](P.1)但是此時期性別立法的結(jié)構(gòu)技術(shù)依然表現(xiàn)為:以《戶婚律》或《戶律》篇概括調(diào)整兩性民事關(guān)系的法規(guī)范, 兩性其他關(guān)系的法規(guī)范散布于其他各篇之中的特點?？傊? 宋至清時期的法典結(jié)構(gòu)劃分越來越細(xì)致, 篇數(shù)減少而層次增多, 而典名、篇名、律名、條名的層次發(fā)展, 既使調(diào)整兩性關(guān)系的律文處于一目了然的地位, 也使調(diào)整兩性關(guān)系的范圍更加細(xì)致全面。

        2. 檢索技術(shù)的完善

        宋至清時期性別立法檢索技術(shù)的發(fā)展與唐律相比更為成熟。唐律雖然法典結(jié)構(gòu)完善, 但是除了12個篇章的篇名之外, 由于沒有更進(jìn)一步的歸納, 在502條律文中對性別規(guī)范進(jìn)行檢索是比較復(fù)雜的一件事情, 閱律者頗有不便?！端涡探y(tǒng)》進(jìn)行了一次技術(shù)發(fā)展的嘗試, 它吸收了唐律律文多而分散的缺陷, 通過門標(biāo)來歸并一些同類律文, 同時在一些條文之上設(shè)立條標(biāo)。門標(biāo)、條標(biāo)的設(shè)置有利于體現(xiàn)兩性關(guān)系的法律用語, 通過體現(xiàn)兩性關(guān)系的法律用語, 可明顯的從篇名、門標(biāo)、條標(biāo)中對調(diào)整兩性關(guān)系的律條進(jìn)行檢索, 這種檢索技術(shù)在明清時期發(fā)展得更為完善。

        以《宋刑統(tǒng)》為例, 若要在《宋刑統(tǒng)》中檢索調(diào)整兩性關(guān)系的法規(guī)范, 第一步先分辨其是否屬于嚴(yán)重虧損名教的總則類行為規(guī)范。如果排除了《名例律》中“十惡”、“有罪相容隱”等門下的罪名, 則進(jìn)行第二步, 按兩性的具體關(guān)系來選擇其余的篇章。如果是與兩性民事關(guān)系相關(guān)的規(guī)范, 就在《戶婚律》下, 如果與兩性殺傷、斗毆、告訴等相關(guān)的規(guī)范, 在《斗訟律》下搜索, 如果是奸罪, 則是位于《雜律》之中。在確定具體篇章之后, 第三步就通過門標(biāo)對所需要搜尋的性別規(guī)范做進(jìn)一步的確定, 最后在門下選擇所需的條文。這種檢索方式也適用于《大明律》和《大清律例》中, 只不過在選擇具體適用的篇章時, 由于《大明律》和《大清律例》篇章和門數(shù)的減少, 使檢索性別規(guī)范的第二步和第三步相對便捷一些, 并且《大明律》、《大清律例》與《宋刑統(tǒng)》不同的是, 其在每一個條文上都設(shè)置了條標(biāo), 因此令性別規(guī)范的檢索更加準(zhǔn)確。

        《宋刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律例》中雖然均設(shè)有門標(biāo)、條標(biāo), 但具有明顯差別?！端涡探y(tǒng)》中門標(biāo)設(shè)置過多[11](P.3), 條標(biāo)相對卻設(shè)置較少, 對檢索步驟形成一定的阻礙。而且很多律文只有門標(biāo)沒有條標(biāo), 比如“戶絕資產(chǎn)”一門即未設(shè)條標(biāo), 導(dǎo)致條標(biāo)作用無法發(fā)揮, 不利于對兩性關(guān)系法規(guī)范進(jìn)行準(zhǔn)確定位。另外, 從調(diào)整兩性關(guān)系律文門標(biāo)的表述來看, 基本由短語構(gòu)成, 字?jǐn)?shù)較多, 其中涉及大量表示性別規(guī)范的詞語:有表示性別的詞匯, 如“婦人”;有表明親屬關(guān)系的稱謂, 如“父母”、“夫”、“妻”;有表述兩性具體關(guān)系的詞匯, 如“婚姻”、“和娶”、“略賣”、“犯奸”等。這些內(nèi)涵豐富的法律詞匯, 雖然都可以指向?qū)尚躁P(guān)系的調(diào)整, 但是太過繁雜, 不具有分門別類應(yīng)有的歸納及概括的特性。也因此導(dǎo)致門標(biāo)和條標(biāo)的內(nèi)容含混不清, 如“婚嫁妄冒”門中區(qū)分出“離之正之”條, 門標(biāo)所概括的應(yīng)該是與“婚嫁妄冒”同類的犯罪行為, 而“離之正之”是對婚嫁妄冒行為的處理結(jié)果, 兩者內(nèi)容不具有統(tǒng)一性。又如“毆前夫之子及受業(yè)師”門, 其門下分“毆繼父”、“毆詈殺傷夫之周親以下”兩條, 而從門標(biāo)來看, 該門下犯罪行為的主體應(yīng)該是“繼父”, 而兩條條標(biāo)所指向的犯罪主體一個是繼子, 一個是妻子, 門標(biāo)和條標(biāo)的內(nèi)容完全不一致。

        從《宋刑統(tǒng)》的經(jīng)驗出發(fā), 《大明律》與《大清律例》中檢索技術(shù)則明顯前進(jìn)了一步, 篇章、門標(biāo)減少, 每條律文歸納出條標(biāo)的技術(shù)更達(dá)到了相當(dāng)成熟的程度。從《大明律》與《大清律例》門標(biāo)來看, “戶役”、“婚姻”、“賊盜”、“人命”、“罵詈”、“犯奸”等門標(biāo)不僅構(gòu)詞簡單, 其基本均為兩字法律專用詞匯, 而且對兩性關(guān)系具有高度的概括性。并且每個律條都列有條標(biāo), 條標(biāo)由簡單短語組成, 對律文具有較強(qiáng)的概括性, 充分發(fā)揮了條標(biāo)方便查閱的功能。

        從《唐律疏議》中《戶婚》篇章所體現(xiàn)出的對兩性關(guān)系的結(jié)構(gòu)概括技術(shù), 再到《宋刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律例》的層次技術(shù)、檢索技術(shù)在兩性相關(guān)律文中的應(yīng)用, 傳統(tǒng)中國兩性關(guān)系結(jié)構(gòu)技術(shù)發(fā)展愈趨成熟。

        (二) 法條表述中性別差等技術(shù)體現(xiàn)法隨時變的特點

        宋至清時期商品經(jīng)濟(jì)活動頻繁、生產(chǎn)方式多樣, 社會物質(zhì)基礎(chǔ)的變化對社會變遷下的兩性關(guān)系提出了新的要求, 于是兩性在婚姻家庭關(guān)系中的地位有一定的調(diào)整。宋至清性別立法的表述技術(shù)基本上是在繼承中不斷發(fā)展完善的, 以應(yīng)用于新性別規(guī)范的制定及舊規(guī)范內(nèi)涵的調(diào)整。

        1.《宋刑統(tǒng)》中增加性別相關(guān)法律術(shù)語

        《宋刑統(tǒng)》與《唐律疏議》的內(nèi)容幾乎無差, 但是伴隨土地政策的調(diào)整和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展, 《宋刑統(tǒng)》中在調(diào)整兩性婚姻家庭財產(chǎn)關(guān)系的表述技術(shù)上較之《唐律疏議》變化最為突出。

        第一, 確立“在室女”為法定用語。在《唐律疏議》的律文中, 表述未出嫁的女性普遍應(yīng)用的是“在室之女”一詞, “之”字的加入使其構(gòu)成介詞短語, 缺少了法定用語的意味?！端涡探y(tǒng)》中去掉“之”字, 使介詞短語轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€詞匯, 雖然內(nèi)涵未變, 卻構(gòu)成了一個新的法定詞匯, 是《宋刑統(tǒng)》兩性關(guān)系表述技術(shù)的進(jìn)步。另外, 《唐律疏議》中沒有對“在室之女”進(jìn)行法定規(guī)范的必要。《唐律疏議》中應(yīng)用“在室之女”一詞的一共有4處, 另有“婦女不限在室”、“婦仍在室”兩種表述方式, 主要應(yīng)用于“父母囚禁嫁娶”、“嫁娶違律”、“緣坐”、“謀叛”、“妻妾毆夫之祖父母、父母”5個條文之中, 在律文中并不屬于主要被規(guī)范的對象。而《宋刑統(tǒng)》中, “在室女”一詞主要應(yīng)用于“戶絕資產(chǎn)”、“死商錢物”兩門的律文之中。在這兩門中, “在室女”都是家庭財產(chǎn)分配的對象, 與“父母”、“嫡妻”等法定稱謂共同表述律文, 因此, 需要形成與其他法定親屬稱謂相同性質(zhì)的法律用語形式。這一詞匯明清法典一直沿用。

        第二, 《宋刑統(tǒng)》中首創(chuàng)“戶絕資產(chǎn)”一詞, 并將其作為門標(biāo)獨設(shè)一門。《唐律疏議》中有“戶絕”的概念, 立嫡違法條中闡釋道:“無后者, 為戶絕。”[12](P.88)即指一戶之中沒有能夠承襲宗祧身分、繼承家庭財產(chǎn)的男性。由此引申“戶絕”的另一層含義, 包括一戶之內(nèi)可能只存在女性家庭成員?！端涡探y(tǒng)》中“戶絕資產(chǎn)”一詞, 明確表明了該門律文是對沒有男性繼承的家庭財產(chǎn)的調(diào)整規(guī)范。由于《唐律疏議》家庭財產(chǎn)繼承中未對一戶之中只有女性成員這種情況進(jìn)行設(shè)計, 所以《宋刑統(tǒng)》設(shè)置“戶絕資產(chǎn)”一門完善了之前律文中家產(chǎn)繼承制度的空白, 是針對宋朝家庭生活中現(xiàn)實存在的兩性家庭財產(chǎn)繼承現(xiàn)象所制定的?！端涡探y(tǒng)》中新增加的表述兩性民事法律關(guān)系的法律用語還有“婚田入務(wù)”門, 以及“卑幼私用財”門中的“分異財產(chǎn)”條和“別宅異居男女”條。體現(xiàn)兩性關(guān)系的法律用語在門標(biāo)、條標(biāo)的應(yīng)用, 如“戶絕”、“婚”、“男女”、“別宅異居”等詞匯, 也使《宋刑統(tǒng)》中新增的兩性關(guān)系法律用語更加鮮明突出地在法典中表現(xiàn)出來。

        第三, 《宋刑統(tǒng)》新增民事相關(guān)法律條文中包含對兩性關(guān)系的調(diào)整。如《宋刑統(tǒng)》新增“死商錢物”門, 主要是對已死商人 (包括波斯蕃客) 所留遺產(chǎn)的繼承規(guī)則, 律文中繼承人的范圍表述為“父母、嫡妻及男, 或親兄弟、在室姊妹、在室女、親侄男, 并合給付”。文中特別規(guī)定“在室姊妹三分內(nèi)給一分”及“出嫁親女三分財物內(nèi)取一分”, 與“戶絕資產(chǎn)”一門中“戶絕者, 所有店宅、畜產(chǎn)、資則一, 營葬功德之外, 有出嫁女者, 三分給與一分”的規(guī)則一致。

        從《宋刑統(tǒng)》新增法律用語可以看出, 關(guān)于家庭財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法條明顯增多, 并且著重表述女性取得家庭財產(chǎn)的情形, 這不僅反映了宋代商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要, 也說明女性民事地位有一定提升。

        2.《大明律》中具有高度概括性的性別法律術(shù)語

        《大明律》制定時受到明朝統(tǒng)治者朱元璋“帝王之道, 貴不違時”思想的影響, 其總體風(fēng)格偏向現(xiàn)實操作和應(yīng)用。具體體現(xiàn)在根據(jù)明朝商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展和家庭生產(chǎn)的實際情況, 性別法規(guī)范的法律用語和條文在內(nèi)容上進(jìn)行了修改或創(chuàng)制。同時, 《大明律》在唐、宋規(guī)范性語言技術(shù)的基礎(chǔ)上發(fā)展完善, 性別法規(guī)范表述技術(shù)已經(jīng)具有高度的概括性。

        如《大明律》中則將《戶婚律》改為《戶律》, 《賊盜律》、《斗訟律》、《雜律》、《詐偽律》、《斷獄律》等合為《刑律》。于是, 《大明律》中呈現(xiàn)出將規(guī)范性別關(guān)系的律文集中于《戶律》、《刑律》兩篇章的形式。“戶”和“刑”兩詞作為法律專用詞匯均自秦漢時期就得以應(yīng)用, 發(fā)展到明朝時, 其概念內(nèi)涵已相當(dāng)廣泛, 由“戶律”、“刑律”兩詞分別對兩性民事關(guān)系和兩性刑事關(guān)系進(jìn)行高度概括, 具有技術(shù)的合理性。

        此外, 《大明律》性別表述技術(shù)的優(yōu)點還在于它修正和補(bǔ)充了《宋刑統(tǒng)》某些兩性關(guān)系法規(guī)范的不足, 使之在立法目的和實施效果上更加統(tǒng)一、完善。

        以《大明律·名例律》對《宋刑統(tǒng)·名例律》中“有罪相容隱”一條的修改為例?！端涡探y(tǒng)》中雖然設(shè)置門標(biāo)對容隱條款進(jìn)行概括, 但門標(biāo)與律文內(nèi)容卻并不一致。門標(biāo)中“有罪”一詞一般理解為“有罪之人”, 而從律文的具體內(nèi)容來看, 其表述的是同居共財之人對彼此間犯罪行為相互容隱的規(guī)范。兩相比照, “有罪之人”的范圍比律文制定的“犯罪的同居共財之人”的范圍寬泛得多, 如果僅憑該條門標(biāo)或僅看律文內(nèi)容, 都不便于閱律人對法條內(nèi)涵進(jìn)行理解和記憶。而《大明律》對容隱規(guī)范的律文內(nèi)容和條標(biāo)都進(jìn)行了修改。先是律文內(nèi)容方面, 《大明律》對《宋刑統(tǒng)》的容隱條款有4項修改之處:第一, 在對“同居”一詞的注解中, 將“同居謂同財共居”改為“同謂同財共居親屬”, 增添了“親屬”一詞;第二, 并將“妻之父母、女婿”列入相隱范圍, 增添在“外祖父母、外孫”之后;第三, 在漏泄容隱的處罰上增添了“無服之親減一等”的規(guī)定;第四, 將《宋刑統(tǒng)》中“有罪相容隱”的門標(biāo)改為“親屬相為容隱”的條標(biāo)。

        從容隱律文的表述來看, 如董康所述“律首同居, 系指同宗未分析者言, 不包外姻于內(nèi)翁婿”, 而《大明律》把“妻之父母、女婿”也列入相隱范圍之中, 是對傳統(tǒng)相隱范圍的擴(kuò)大。為了配合相隱范圍的擴(kuò)大, 《大明律》在漏泄容隱的處罰規(guī)范上相應(yīng)的增添“無服之親減一等”的規(guī)定, 使律文的犯罪行為主體和法律后果相符合。另外, 《大明律》在條標(biāo)中用“親屬”一詞表述律文規(guī)范的主體, 不僅與律文內(nèi)容范圍一致, 并且與律文在“同居”一詞的注解中增添的“親屬”一詞從表述上相互印證, 體現(xiàn)了合理且高超的表述技術(shù)。

        對于《大明律》在容隱律文上的修改, 清代學(xué)者薛允升認(rèn)為“女婿與妻父母, 系外姻緦麻, 并不同居, 亦準(zhǔn)相為容隱。不惟較本宗小功叔侄等項親屬反形加重。”[10](P.84)學(xué)者吉同鈞以“情”來解釋, 認(rèn)為“本律之義是寓情于法, 使恩義不相妨也, 凡人知情藏匿罪人及容隱漏泄指引給資致罪人逃避者減罪人一等治罪, 此則親屬容隱皆得免罪, 所以重人倫厚風(fēng)俗也。……小功以下恩義漸殺, 有容隱者, 雖不全免其罪, 然亦得分別減等, 此皆權(quán)恩義之中而教人以親睦之道。”[13](P.88)從吉同鈞的論述中, 可以看到容隱之條的禮教內(nèi)涵, 而對律中服制所規(guī)定的宗親人倫進(jìn)行維護(hù), 更是對傳統(tǒng)中國社會禮教秩序的維護(hù)。明律對通過高超的表述及其對容隱范圍進(jìn)行擴(kuò)充, 其立法目的在于更大的擴(kuò)充統(tǒng)治者的社會管理基礎(chǔ), 由男性本宗到女性外姻都處于統(tǒng)治者的調(diào)控之下, 有利于中央集權(quán)的實施。另一方面, 這樣的變化也意味著明朝時期隨著中央集權(quán)的加強(qiáng), 統(tǒng)治者運用法律手段對社會性別關(guān)系的調(diào)控, 高于儒家倫理道德對社會的自主影響。

        三、傳統(tǒng)性別差等立法技術(shù)發(fā)展完善的思考

        宋明理學(xué)思想影響下, 性別立法技術(shù)將中國傳統(tǒng)性別差等技術(shù)不斷發(fā)展完善。從性別立法的結(jié)構(gòu)層次、門標(biāo)條標(biāo)檢索技術(shù)再到高度概括性的性別法規(guī)范、法律用語的應(yīng)用, 傳統(tǒng)性別立法技術(shù)達(dá)到了頂峰。更重要的是傳統(tǒng)性別差等立法技術(shù)的發(fā)展完善適應(yīng)了社會的變遷和統(tǒng)治者的需要。

        (一) 傳統(tǒng)性別差等技術(shù)發(fā)展完善的原因

        對于傳統(tǒng)中國的立法者來說, 始終以君主對臣、民的有效管理作為立法的目標(biāo)。法典作為統(tǒng)治者治理國家的工具載體, 有效的結(jié)構(gòu)設(shè)計便于君主對臣、民行為進(jìn)行集中規(guī)范管理, 宋至清法典結(jié)構(gòu)不斷完善的過程, 正體現(xiàn)了立法者增強(qiáng)法典實用性的邏輯思考過程。性別立法技術(shù)的不斷發(fā)展完善, 體現(xiàn)了立法者對社會變遷下兩性和諧關(guān)系的追求, 這與統(tǒng)治者的時代需求有關(guān)。

        第一, 刑罰的世輕世重是要求立法技術(shù)不斷完善的時代因素。伴隨王朝的更迭, 新統(tǒng)治者都面臨著不同于以往的社會經(jīng)濟(jì)形勢和變化的政治格局, 需要立法者制定與之相適應(yīng)的統(tǒng)治策略和刑事政策。反映到對兩性關(guān)系調(diào)控的領(lǐng)域, 就是應(yīng)用性別立法技術(shù)修改舊的律文或制定新的律文, 并根據(jù)需要調(diào)整刑罰的輕重。

        第二, 宋明理學(xué)思想下的社會形勢變遷較大, 經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對兩性民事法規(guī)范產(chǎn)生了一定影響, 女性取得了一定的家庭財產(chǎn)分配權(quán)。體現(xiàn)在性別立法技術(shù)上, 就是《宋刑統(tǒng)》中增加關(guān)于家庭財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的律文, 并且設(shè)置“在室女”等法律專用詞匯來表述女性取得家庭財產(chǎn)的律文內(nèi)容。

        第三, 在理學(xué)思想的影響下, 傳統(tǒng)中國專制制度發(fā)展到極端, 統(tǒng)治者通過集權(quán)加強(qiáng)對社會的控制, 體現(xiàn)在性別立法技術(shù)的應(yīng)用上, 就是通過修改兩性相關(guān)律文擴(kuò)大對性別關(guān)系的調(diào)控范圍, 并且注重律文的實用性。

        (二) 理學(xué)思想下傳統(tǒng)性別立法技術(shù)的內(nèi)涵

        雖然傳統(tǒng)中國朝代更迭頻繁, 但禮教下“明刑弼教”思想一直是歷代統(tǒng)治者進(jìn)行社會調(diào)控的主要手段, 體現(xiàn)在性別立法技術(shù)上就是維護(hù)兩性宗法差等身份。

        1.加強(qiáng)禮教控制。

        雖然由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展, 《宋刑統(tǒng)》中女性在民事方面的經(jīng)濟(jì)權(quán)利得到一定的立法保護(hù), 但是, 從法典的總體立法原則來看, 依然以維護(hù)兩性宗法差等地位為主。例如, 《宋刑統(tǒng)》中性別法規(guī)范比之唐律有一定的變化修改, 《大明律》和《大清律令》比之宋律又有變化, 基本不變的就是《名例律》中性別宗法差等的總則性條款。特別是維護(hù)宗法禮教關(guān)系的“十惡”罪名未變, 內(nèi)容也一直沿用。明清“親屬相為容隱”比之前代具有變化, 但是相隱范圍的擴(kuò)大, 說明在明清時期增強(qiáng)了對兩性親屬關(guān)系調(diào)控的范圍。

        在禮制貞節(jié)觀念的影響下, 漢以后的中國傳統(tǒng)律令尤其重視對女性犯奸罪的處罰。宋至清時期, 規(guī)定“婦人犯罪, 應(yīng)決杖者, 奸罪去衣;余罪, 單衣決罪”, 即婦女犯奸罪的處罰重于犯其他罪的處罰, 并且不但有夫之婦的奸罪必須處罰, 未嫁之女、寡居之婦的性自由也要受到無夫奸罪名的制約。相反, 男性不但可以納妾、嫖妓而不受法律處罰, 法律還賦予本夫?qū)榉?、奸婦的生殺大權(quán)[0]。另外, 對于女性通奸分有夫、無夫分別進(jìn)行處罰, 有夫奸比無夫奸的處罰要重, 而對男性犯通奸罪卻不分有妻和無妻來處罰。由此可見, 在傳統(tǒng)刑律奸罪的立法上是以保護(hù)男性利益為中心的, 體現(xiàn)了兩性宗法差等觀念。

        2.增強(qiáng)女性束縛。

        對于人們在實際生活中遇到戶婚、田土、錢債等糾紛, 在統(tǒng)治者看來是“細(xì)故”、“細(xì)事”, 對于國家不具有危險性, 因此并不提倡用法律解決問題。盡管無訟的觀念是相對于全體百姓, 但是在理學(xué)“存天理、滅人欲”的思想下, 其綱常禮教深入滲透到社會生活的基層, 其體現(xiàn)為更加強(qiáng)調(diào)對婦女的限制。如明代設(shè)有“申明亭”, 基層的治安活動得到各朝的認(rèn)可, 而各地家法族規(guī)均有對族人不軌行為給以各種處罰的規(guī)定;清代對民事糾紛責(zé)令由“一家之中, 父兄治之;一族之間, 宗子治之。”[15](P.366)這種女性依附父系家庭的生存方式, 在理學(xué)思想時期通過家族法中的宗法倫理道德束縛著女性。性別立法技術(shù)的完善并沒有更加完善地保護(hù)女性在傳統(tǒng)中國中的弱勢地位, 反而因理學(xué)僵化思想在現(xiàn)實生活中的滲透而導(dǎo)致兩性社會家庭地位更加的不平衡。

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        [12]蕭榕:《世界著名法典選編 (中國古代法卷) 》, 中國民主法制出版社1997年版。

        [13]吉同鈞:《大清現(xiàn)行刑律講義 (金冊) 》, 京師法政學(xué)堂印行1909年。

        [14]沈之奇撰, 懷效鋒、李俊點校:《大清律輯注》 (下) , 法律出版社2000年版。

        [15]顧炎武:《日知錄集釋》, 上海古籍出版社2007年版。

        以上是湖南自考生網(wǎng)為大家?guī)淼?ldquo;法學(xué)類自考本科論文：理學(xué)思想下傳統(tǒng)性別差立法技術(shù)探究”希望能對大家考試有所幫助。